Estamos em guerra. Vidas estão sendo perdidas e empresas estão caminhando para insolvência. Como se não bastasse uma crise sanitária sem precedentes, no Brasil a crise também é econômica, política e social. Poderes que não dialogam, falta de coordenação central e má administração pública contribuem para o caos.
As medidas anunciadas pelo Governo em matéria tributária não alcançam o problema - o caixa. O parâmetro geral que tem sido adotado nas esferas federal, estadual, municipal é de postergação do pagamento do tributo. Postergar quer dizer que você não vai pagar hoje, mas vai pagar daqui a algum tempo. Dá um fôlego no curto prazo, mas é um mecanismo ruim, porque superposição do pagamento do corrente com o que foi postergado vai gerar dificuldade.
De outro lado, decisões recentes de desembargadores dos Tribunais de Justiça Estaduais apontam a tendência de negar pedidos de empresas para prorrogar o pagamento de tributos estaduais e municipais, não abrangidos por medidas, em razão da epidemia do coronavírus.
O entendimento é de que não cabe ao Poder Judiciário decidir quem deve ou não pagar impostos, ou mesmo quais políticas públicas devem ser adotadas, pois isso usurparia a função dos gestores responsáveis pela condução do Estado. O que entendo fazer sentido.
Assim, e em meio à tantas incertezas e aos desafios, é preciso buscar oportunidades, seja para se fortalecer, seja, ao menos, para minimizar os efeitos dessa conjuntura. Redução de despesas, geração de caixa e um plano de contingência podem significar um alívio para as empresas.
A seguir, vou abordar algumas oportunidades tributárias relevantes e estratégicas que podem ser trabalhadas. Por óbvio, cada questão aqui pontuada deve ser analisada e estudada de acordo com a necessidade e viabilidade de cada empresa.
RECUPERAÇÃO DE TRIBUTOS - PIS/COFINS MONOFÁSICO
Essa é uma questão que impacta bastante empresas do Simples Nacional. E que também tem grande utilidade em setores que comercializam bebidas, combustíveis (postos de gasolina, por exemplo), máquinas e veículos e produtos de higiene. A comercialização de produtos de higiene cresceu significativamente. Fiquem atentos para essa oportunidade.
Vamos entender um pouco do que se trata a questão.
O sistema de incidência monofásica do PIS e da COFINS consubstancia a concentração da tributação nas etapas de produção e importação, desonerando as etapas subsequentes de comercialização.
A concentração da tributação ocorre com a aplicação de alíquotas maiores que as usualmente aplicadas na tributação das demais receitas, unicamente na pessoa jurídica do produtor, fabricante ou importador, e a consequente desoneração das etapas posteriores de comercialização no atacado e no varejo dos referidos produtos.
A pessoa jurídica distribuidora, atacadista e comerciante varejista, no contexto do regime de tributação monofásica, estão submetidas à alíquota zero na saída, e não recolhe (ou não deveria recolher) as contribuições sobre as receitas auferidas com a venda dos produtos. A incidência é verificável somente uma vez, quando da venda praticada pelo fabricante àquele que depois realizará a revenda. Por isso é monofásico.
Ocorre que, diversos revendedores, tanto do Simples, quanto outros, como postos de gasolina, recolhem o Pis e Cofins sobre o faturamento, sem segregar o valores já tributados pelo produtor, fabricante ou importador, e acabam recolhendo tributo a maior.
Assim, os operadores - advogados ou contadores, devem solicitar a compensação/restituição em dinheiro. O pedido pode ser feito administrativamente.
RECUPERAÇÃO DE TRIBUTOS - EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS
Questão mais que conhecida. Trata-se da discussão da década em matéria tributária e já possibilitou para diversas empresas a recuperação de créditos tributários em montantes vultuosos.
Em março de 2017, o Supremo Tribunal Federal decidiu que o ICMS não compõe a base de cálculo do Pis e da Cofins. No julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 574706, com repercussão geral reconhecida, os ministros entenderam que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social.
O raciocínio é simples: empresa não fatura imposto estadual. O ICMS não é receita do contribuinte. É um imposto que se destina ao Erário Estadual. Ou seja. é um dinheiro que ingressa nos cofres das empresas, mas vai para o Estado.
Fiz um post com todos os detalhes dessa questão, com análise teórica e processual. "Como recuperar tributos recolhidos indevidamente - exclusão do ICMS da base do Pis e da Cofins" (leia na íntegra: https://www.fernandanogueira.com.br/post/como-recuperar-tributos-recolhidos-indevidamente-exclus%C3%A3o-do-icms-da-base-do-pis-e-da-cofins).
SUBSTITUIÇÃO DE BLOQUEIO EM DINHEIRO/DEPÓSITO JUDICIAL POR OUTRAS GARANTIAS
Com a crise econômica causada pelas medidas para conter a propagação do coronavírus, empresas podem pedir a substituição de depósitos judiciais por outras garantias em processos trabalhistas, tributários e previdenciários.
Algumas dessas garantias podem ser seguro-garantia e fiança bancária, que são eficientes quando prestadas por entidades confiáveis, que honrarão suas obrigações se o devedor ficar inadimplente no processo.
Assim, as companhias ficam com mais dinheiro em caixa para pagar trabalhadores, fornecedores e tributos
RECUPERAÇÃO DE TRIBUTOS - CONTRIBUIÇÕES AO SISTEMA S
Acórdão da 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça publicado em março limitou a 20 salários mínimos a base de cálculo do salário-educação e das contribuições destinadas ao "sistema S", que reúne instituições como Sesc, Senai, Sebrae, Sesi, Senai, entre outros.
Esse entendimento do STJ traz dois tipos de repercussão para as empresas:
(1) imediato, pois reduz seus pagamentos referentes a essas contribuições para o Sistema S ao limite de 20 salários mínimos estabelecidos como teto;
e (2) a possibilidade de recuperar o que foi pago a maior, com retroação de cinco anos como regra geral, a ser recebido em espécie ou pela via da compensação.
A incidência total do "sistema S" corresponde a 5,8% ao mês, ou seja, onera e muito os contribuintes que possuem vasta folha de pagamento.
RECUPERAÇÃO DE TRIBUTOS - ICMS SOBRE DEMANDA CONTRATADA DE ENERGIA ELÉTRICA
Questão que não demanda muitas digressões. Já bastante conhecida. E recentemente referendada pelo STF.
Como é sabido, muitas empresas, visando redução de custos e perenizar o fornecimento de energia elétrica, contratam com as empresas distribuidoras desse importante insumo seu fornecimento seguro e com preço pré-definido, o que custos.
Ocorre que, sendo ou não consumida, a energia contratada será paga. Como se trata de um negócio entre partes privadas, cada empresa negocia com as distribuidoras o quanto de energia deve ser contratado e quanto vai pagar por ela.
O ponto de discussão é tributário era saber se o ICMS incidia sobre o montante de energia contratada ou sobre o montante de energia consumida.
Nas sessões de julgamento virtual do STF realizadas entre 17 e 24 de abril, o tema foi analisado através do julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 593824, e aprovada a seguinte tese em repercussão geral (Tema 176), que teve por relator o Ministro Edson Fachin:
A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor.
O contribuinte deve pedir a devolução de tudo que foi pago a maior aos cofres estaduais ao longo desses anos. Retroação de 5 anos, como regra padrão, podendo ser em crédito (criação de uma espécie de conta corrente de ICMS com o Fisco estadual) ou em dinheiro.
Só uma observação: as empresas concessionárias de energia elétrica não são ex adversas, mas terceiras obrigadas, incumbidas pelos Fiscos de executar uma obrigação acessória, que é a de fazer a cobrança desse tributo nas contas, repassando o que tiver sido arrecadado aos cofres estaduais. Logo, na relação processual a ser proposta, as concessionárias não são parte, mas terceiras obrigadas, que deverão apenas cumprir o que vier a ser judicialmente determinado.
RECUPERAÇÃO DE TRIBUTOS NO COMÉRCIO EXTERIOR - TAXA DO SISCOMEX
Essa questão é interessantíssima para os setores que dependem de insumos que são produzidos apenas no exterior, cuja importação é indispensável para realizar a industrialização no Brasil.
É o caso das indústrias automotiva, química, farmacêutica, de energia e de tecnologia. Em alguns segmentos, a dependência de insumos importados pode chegar a 100%.
Estava em discussão o fato de em maio de 2011 o então Ministério da Fazenda ter elevado a taxa Siscomex de R$ 30 para R$ 185, por meio da portaria 257/2011. A taxa é cobrada a cada registro de Declaração de Importação (DI). Para adicionar mercadorias à DI, em 2011 a taxa subiu de R$ 10 para R$ 29,50.
O Supremo Tribunal Federal (STF) reafirmou em repercussão geral que a majoração em mais de cinco vezes da taxa de Utilização do Sistema Integrado de Comércio Exterior (Siscomex) por meio de portaria é inconstitucional.
Assim, as empresas podem pedir de volta tudo o que foi pago a maior nos últimos 05 anos.
Essa ação tem tramitado rápido. A própria PGFN já nem recorria ou contestava mais.
A efetivação de medidas que visem à preservação de caixa, à recuperação de ativos e à redução de impactos financeiros, certamente, farão toda a diferença para superação deste momento de crise.
Trabalho não falta. Mãos à obra.
Fernanda Nogueira