Como recuperar tributos recolhidos indevidamente - exclusão do ICMS da base do Pis e da Cofins

Você muito provavelmente já ouviu falar da tese tributária da exclusão do ICMS da base de cálculo do Pis e da Cofins. Se não ouviu, deveria. É a oportunidade do momento para advogados e para empresas.


Em março de 2017, o Supremo Tribunal Federal decidiu que o ICMS não compõe a base de cálculo do Pis e da Cofins. No julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 574706, com repercussão geral reconhecida, os ministros entenderam que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social.


O raciocínio é simples: empresa não fatura imposto estadual. O ICMS não é receita do contribuinte. É um imposto que se destina ao Erário Estadual. Ou seja. é um dinheiro que ingressa nos cofres das empresas, mas vai para o Estado.


Entendendo o raciocínio, vamos para as questões práticas.


Como trabalhar com essa tese e como ela pode transformar sua carreira. Quais são os clientes em potencial. Quais os argumentos apresentar. Como vencer as objeções e o receio das fiscalizações. Como a jurisprudência está se posicionando. Qual a chance de êxito da ação. Qual a ação devo ajuizar (Mandado de Segurança ou Ordinária). Quais os riscos.


Eu gostaria de esgotar todos os detalhes, mas nesse post será impossível. De toda forma, vou compartilhar com vocês alguns insights e um pouco da minha experiência prática com o assunto.


Em março de 2017, eu tinha acabado de montar o escritório. Cheia de dúvidas, receios, preocupada com a prospecção de clientes e como fazer o negócio girar. Justo em março de 2017, veio o tão esperado julgamento. Finalmente o STF tinha decidido de forma definitiva que o ICMS não integrava a base de cálculo do Pis e da Cofins. Bingo!


Fui ao meu primeiro cliente (e único naquela época) e disse: "Vamos impetrar um Mandado de Segurança para discutir a exclusão do ICMS na base de cálculo do Pis e Cofins. Oportunidade única. Zero dor de cabeça. Zero risco de condenação em honorários. E dinheiro no caixa da empresa". O olhou dele brilhou. A liminar foi deferida em menos de 01 semana. E o efeito no resultado da empresa foi imediato.


Cliente feliz faz o que? Te dá outros trabalhos e te indica para outros clientes.


Nós tivemos êxito com todos as empresas que trabalhamos a tese. E não foi difícil, pois todos os Tribunais e instâncias do país estavam obedecendo o posicionamento do Supremo. Até hoje é assim.


Esse julgamento foi tão relevante que diversas teses ganharam força, pois o raciocínio é similar: tributos não possuem natureza de faturamento ou de receita, visto que se tratam de valores destinados ao fisco. Se é assim, o ISS (Imposto sobre Serviços) não compõe a base de cálculo do Pis e da Cofins; o ICMS e ISS não compõem a base de cálculo da CPRB (Contribuição Previdenciária sobre Receita Bruta); o ICMS-ST (Substituição Tributária) não compõe a base de cálculo do Pis e da Cofins; o Pis e a Cofins não integram a base de cálculo do própio Pis e Cofins, e assim por diante.


Vocês percebem a quantidade de questões tributárias que podem ser trabalhadas com o clientes a partir da discussão do ICMS da base do Pis e da Cofins? Inúmeras!


Mas vamos às questões práticas.


Para quais tipos de empresas essa tese se aplica?


Pequenas, médias e grandes empresas, optantes pelo Lucro Real ou Presumido. Lembrando que empresas do Simples Nacional estão fora, pois sua tributação é diferenciada e simplificada (estou elaborando uma material só para tratar de recuperação de tributos para empresas do Simples).


E os ramos de atividades?


Industrial (fábricas), comercial (restaurantes, supermercados, padarias), prestação de serviço. Em regra, toda empresa contribuinte de ICMS, que recolhe Pis e Cofins, pode se beneficiar com essa tese.


Como convencer o cliente?


Com segurança. Além de pagar menos tributo sobre o faturamento, ele poderá recuperar valores recolhidos indevidamente nos últimos anos.


Vamos exemplificar com números. Antes do julgamento, uma empresa do Lucro Presumido, que faturasse R$ 1.000.000,00 por mês, recolhia R$ 36.500,00 (1.000.000 x 3,65) de Pis e Cofins. Lembrando que nesse cenário o ICMS, que normalmente é 18%, estava na base de cálculo.


Após o julgamento, que excluiu o ICMS, a empresa que fatura R$ 1.000.000,00 por mês, vai recolher R$ 820.000,00 (1.000.000 - 18% ICMS) x 3,65, resultando em R$ 29.930.


Economia tributária: R$ 36.500,00 - R$ 29.930= 6.750,00. Valores a recuperar em 05 anos: R$ (394.200,00) que poderão ser compensados com outros débitos, ou restituídos em dinheiro.


Os resultados dessa tese são surpreendentes e podem transformar sua carreira e o negócio do seu cliente. As maiores empresas do país estão contabilizando resultados extraordinários com essa tese.


E se o cliente disser que tem receio de atrair uma fiscalização?


Essa objeção é muito comum. É da nossa cultura ter medo do Fisco. Mas nesse caso, o próprio Fisco já reconheceu a decisão do Supremo Tribunal Federal. Por meio da Solução de Consulta n. 13/2018 e Instrução Normativa n. 1911/2019, a Receita Federal procedimentalizou como deverá ser realizada a exclusão do ICMS da base de cálculo do Pis e da Cofins.


Aqui precisamos destacar um ponto importante sobre o assunto. Apesar de reconhecer a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições, a Receita insiste em restringir o alcance da decisão sobre qual o ICMS deve ser excluído (se o destacado ou o efetivamente recolhido) e continua autuando as empresas. O entendimento da Receita reduz de forma significativa os créditos a serem levantados.


Qual ICMS deve ser excluído - destacado ou efetivamente recolhido


Nas minhas ações, eu abro um tópico específico sobre essa questão, indicando o julgamento do STF, no qual a Carmém Lúcia, Relatora, é clara sobre a exclusão de TODO o ICMS, e no pedido expressamente peço a exclusão do ICMS destacado, para que a decisão se pronuncie sobre esse ponto.


Essa questão está para ser apreciada pelo Supremo, por meio dos Embargos de Declaração opostos pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, pautados para 05 de dezembro.


Modulação dos efeitos da decisão


Nesse julgamento o Supremo também julgará o pedido de modulação dos efeitos da decisão. O que é isso? A Procuradoria quer que a decisão só tenha efeitos para o futuro, após o julgamento dos Embargos.


Sinceramente, acho difícil o Supremo modular. Por precedentes anteriores, pela fragilidade dos argumentos da Procuradoria, pela injustiça com os contribuintes que arcaram anos e anos indevidamente com o ônus tributário e por ser contrário à segurança jurídica.


Devo esperar o julgamento para ajuizar a ação?


Várias pessoas me perguntam se devem esperar ou não o julgamento para ajuizar as ações. A resposta é não. Caso module, quem tiver ingressado com o Mandado de Segurança ou Ação Ordinária, muito provavelmente terá seu direito garantido. Tanto para o futuro como para o passado (últimos 05 anos).


Mas não dá para confiar no sistema. Se modular os efeitos, a decisão só valerá para o futuro, e o seu cliente deixará de recuperar valores expressivos recolhidos indevidamente.


Ação Ordinária ou Mandado de Segurança?


Aproveitando, vamos falar das ações apropriadas para discutir o assunto. Melhor impetrar um Mandado de Segurança ou Ação Ordinária? Mandado de Segurança faz mais sentido se o cliente for mais conservador, se existe um receio de condenação em honorários e se a documentação comprobatória não puder ser juntada na inicial. Tem ainda o fato de que o MS só autoriza, em regra, a compensação dos valores recolhidos indevidamente. Os valores discutidos precisarão ser homologados pela Receita Federal.


A ação ordinária abre a possibilidade de compensação e restituição em dinheiro, via precatório. e a sentença forma título executivo judicial. Não depende da homologação da Receita. Entendo que a ordinária é mais prática, tanto para empresas, quanto para recebimento de honorários.


Documentos necessários


Quais os documentos precisam ser juntados? Procuração, Contrato Social, Guias de Recolhimento de Pis, Cofins e ICMS dos últimos 05 anos.


Cálculos


Como fazer os cálculos? Com a ajuda de contadores. Faça parcerias com eles!


Como devo cobrar os honorários?


Não existe um padrão. Honorários sempre são negociáveis. Cobrar um percentual sobre o êxito é uma ótima forma. Se o cliente ganha, você ganha também. Posso cobrar um pró-labore para protocolo e acompanhamento até o trânsito em julgado? Sim. Posso cobrar um fee mensal? Sim. A necessidade/possibilidade do cliente e do advogado (a) deve ser analisada nessa definição.


Quanto tempo leva a ação?


As liminares tem sido deferidas de forma muito rápida. E já vi ação transitar em julgado em menos de 1,5 ano.


Por que devo trabalhar com essa tese?


Ainda que haja modulação dos efeitos ou que o Supremo restrinja o alcance da decisão, considerando o ICMS efetivamente recolhido, existe uma parcela incontroversa, recolhida indevidamente, de forma inconstitucional e ilegal, por milhões de empresas. E elas precisam saber disso.


Mãos à obra!


Estou à disposição para quem quiser saber mais sobre o assunto.


Cadastra no site e mande a sua dúvida.


Um abraço!



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