Recebo com frequência essa pergunta. E hoje quero dividir com vocês um caso prático e concreto do escritório. Decisão do dia 22 de novembro.
Vai até o final, porque tem bônus!=)
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo confirmou a decisão do juiz de 1ª instância para conceder a antecipação dos efeitos da tutela a fim de suspender
a exigibilidade do crédito tributário do nosso cliente, no tocante ao
recolhimento do ICMS incidente sobre as taxas Tusd e Tust, nos termos do
artigo 151, inciso V, do Código Tributário Nacional.
O Tribunal constatou estarem presentes os requisitos para a concessão da medida pleiteada - probabilidade do direito e o perigo de dano ao resultado útil do processo., entendendo que existe perigo na demora da prestação jurisdicional, ocasionando cobranças indevidas.
E que a jurisprudência corrobora o entendimento de que a TUSD e a TUST devem ser excluídas da base de cálculo do ICMS., citando acórdão do STJ.
Segundo a 11ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, a admissão do incidente de resolução de demandas repetitivas registrado sob o n.º 2246948-26.2016.8.26.0000, com a determinação de suspensão dos processos acerca do tema em debate, não impede a concessão da antecipação dos efeitos da tutela, nos moldes do art. 982,§2º do CPC.
Ou seja, a resposta para a pergunta é SIM.
Só isso?
Não.
Quero compartilhar a minuta da ação elaborada para esse caso. É importante para quem quer atuar na área tributária e mais importante ainda para os contribuintes que sofrem com o contínuo reajuste de energia elétrica, muitas vezes desconhecendo a possibilidade de discutir valores exigidos em excesso.
Nesta ação, constam duas excelentes questões tributárias para se trabalhar: 1) ICMS sobre TUST e TUSD e 2) ICMS sobre o valor da demanda contratada e não consumida.
Lembrando que a ação, da forma como foi elaborada, se adequou à necessidade do meu cliente. Não necessariamente é a mesma que você deve fazer. A intenção é apenas auxiliá-los, ok?
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DA CAPITAL DE SÃO PAULO
EMPRESA, pessoa jurídica de direito privado devidamente na forma de seu contrato social por sua advogada, com fundamento no artigo 165 e seguintes do CTN, vem respeitosamente, perante Vossa Excelência para propor a presente AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA E DE EVIDÊNCIA
Em face da FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO, devendo ser citada na pessoa do Procurador Geral do Estado, na sede, pelos motivos de fato e de direito a seguir elencados.
DA LEGITIMIDADE ATIVA DO AUTOR
O Autor é parte legítima para propor a presente ação, eis que conforme já restou pacificado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, o consumidor, contribuinte de fato, tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito relativa ao ICMS incidente nas operações de energia elétrica, in verbis:
“RECURSO ESPECIAL. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLCIO. ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A DEMANDA “CONTRATADA E NÃO UTILIZADA”. LEGITIMIDADE DO CONSUMIDOR PARA PROPOR AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. – Diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estadoconcedente, a concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada. – O acórdão proferido no REsp 903.394/AL (repetitivo), da Primeira Seção, Ministro Luiz Fux, DJe de 26.4.2010, dizendo respeito a distribuidora de bebidas, não se aplica aos casos de fornecimento de energia elétrica. Recurso especial improvido. Acórdão proferido sob o rito do art. 543-C do Código de Processo Civil. (STJ, REsp 1299303/SC, Min. CÉSAR ASFOR ROCHA, Primeira Seção, DJe 08/08/2012) 03. Demonstrada, pois, a legitimidade ativa do Autor, dada a presença dos requisitos exigidos pelo artigo 6º do CPC.
DOS FATOS
O Autor é sociedade empresária e possui como atividade principal a (descrever atividade), como se vê pelo contrato firmado com a concessionária e pelas faturas do serviço de fornecimento de energia elétrica anexadas a presente acompanhadas dos respectivos pagamentos.
Ocorre que o ente público está cobrando indevidamente o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS sobre os valores de transmissão e distribuição de energia elétrica, nominadas como TUSD – Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição e TUST – Tarifa de Usos do Sistema de Transmissão e sobre os encargos de CONEXÃO e SETORIAL, e também sobre o valor da DEMANDA CONTRATADA e não consumida, QUE NÃO DEVERIAM INTEGRAR A BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO, conforme se observa em suas faturas que, além do efetivo consumo de energia elétrica, é considerado como base de cálculo do ICMS os valores das tarifas e Encargos supra descritos.
Diga-se que as atividades de disponibilização do uso das redes de transmissão e distribuição de energia elétrica, remuneradas pela TUST e TUSD, não se submetem à hipótese de incidência do ICMS por não implicarem circulação da mercadoria.
Tais serviços tão e simplesmente permitem que a energia elétrica esteja ao alcance do usuário, sendo, portanto, quanto muito atividade meio que viabiliza o fornecimento da energia elétrica (atividade fim) pelas geradoras aos consumidores, motivo pelo qual não há como se vislumbrar a possibilidade de estarem abrangidas pelo campo de incidência da referida exação.
Nesse sentido, indevidas são as cobranças realizadas no período quinquenal ao ajuizamento da presente ação.
DA NATUREZA JURÍDICA DA TARIFA DE SUSO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO (TUST) E DA TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD)
A Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de Distribuição (TUSD) é um encargo legal do setor elétrico brasileiro que incide sobre os consumidores conectados aos sistemas elétricos das concessionárias de distribuição.
A TUSD é um dos componentes do preço nos contratos de energia elétrica de grandes consumidores de energia elétrica (eletro-intensivos), especificamente no que diz respeito ao transporte desta energia no Sistema Interligado Nacional e foi criada pelo parágrafo 6º do artigo 15 da Lei nº 9.074/51.
“§ 6º - É assegurado aos fornecedores e respectivos consumidores livre acesso aos sistemas de distribuição e transmissão de concessionário e permissionário de serviço público, mediante ressarcimento do custo de transporte envolvido, calculado com base em critérios fixados pelo poder concedente.”
A ANEEL define a TUSD como valor criado e utilizado para custear os sistemas de distribuição da energia elétrica, consoante abaixo transcrito: “As tarifas de uso do sistema de distribuição – TUSD possuem a função precípua de recuperar a receita definida pela ANEEL, e devem fornecer sinal econômico adequado para utilização racional dos sistemas de distribuição.
Atualmente a TUSD é utilizada para os seguintes fins: Faturamento de encargos de uso dos sistemas de distribuição de consumidores livres; faturamento de encargos de uso dos sistemas de distribuição de unidades geradoras conectadas aos sistema de distribuição; faturamento de encargos de uso dos sistemas de distribuição de distribuidoras que acessam os sistemas de distribuição de outra distribuidora; abertura das tarifas de fornecimento dos consumidores cativos para fins de realinhamento tarifário, conforme o disposto no Decreto 4.667/2003.” 11.
O sistema de distribuição é composto por postes, cruzetas, isoladores, fios transformadores e demais equipamentos (não pertencentes à rede básica) que operam em tensões baixas, de propriedade das distribuidoras, e cujo acesso também é livre a todos. A sua utilização, no caso da contratação no mercado livre, se dá mediante celebração de contrato de usos dos sistemas (CUSD) ou, no mercado cativo, mediante contratação do fornecimento de energia elétrica, em ambos os casos se remunerando o uso da rede mediante recolhimento da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD).
Enquanto a TUSD se refere aos custos relativos ao uso do sistema de distribuição, a TUST se refere aos custos inerentes ao uso do sistema de transmissão, como serviço de transporte de grandes quantias de energia elétrica por longas distâncias, o qual, no Brasil, é feito utilizando-se de rede de linhas de transmissão e subestações em tensão igual ou superior a 230 KV, denominadas rede básica.
Tecida tal explanação, diga-se que tem a presente ação o escopo de afastar a exigência do ICMS sobre a TUSD E TUST repassada ao Autor, paga em razão da utilização do sistema de distribuição, haja vista a absoluta falta de previsão expressa na Lei Complementar nº 87 de 1996, das mencionadas tarifas na base de cálculo da exação Estadual, o que afronta o disposto no artigo 150, I do Texto Constitucional e o artigo 97, IV do CTN. Art. 150.
Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça; Art. 97. Somente a lei pode estabelecer: I - a instituição de tributos, ou a sua extinção; II - a majoração de tributos, ou sua redução, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65; III - a definição do fato gerador da obrigação tributária principal, ressalvado o disposto no inciso I do § 3º do artigo 52, e do seu sujeito passivo; IV - a fixação de alíquota do tributo e da sua base de cálculo, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65; V - a cominação de penalidades para as ações ou omissões contrárias a seus dispositivos, ou para outras infrações nela definidas; VI - as hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de créditos tributários, ou de dispensa ou redução de penalidades.
§ 1º Equipara-se à majoração do tributo a modificação da sua base de cálculo, que importe em torná-lo mais oneroso. § 2º Não constitui majoração de tributo, para os fins do disposto no inciso II deste artigo, a atualização do valor monetário da respectiva base de cálculo
Conforme supra exposto, as cobranças ora questionadas se referem à hipotética responsabilidade do Autor pelo recolhimento do ICMS sobre as tarifas (TUST/TUSD) pagas em razão do uso do sistema de distribuição e do sistema de transmissão na entrada de energia elétrica em seu estabelecimento localizado na cidade de xxxx, nesse Estado de São Paulo.
Diga-se que a energia elétrica sempre foi considerada como mercadoria para fins tributários, sujeita, portanto à incidência do ICMS.
Ao definir as hipóteses de incidência do ICMS, a Lei Complementar 87/96 cuidou de abranger, conforme o previsto no artigo 155 inciso II da CF, tão somente as operações relativas à circulação de mercadorias. Lei Complementar 87/96.
Art. 2° O imposto incide sobre: I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares
Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: - transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos; II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;
No entanto, em decorrência de sua natureza e características, a energia elétrica encontra-se em constante movimento nos fios de transmissão da concessionária, sendo que ela somente será individualizada, ou seja, só terá caracterizado e definido o seu usuário, no momento em que for utilizada, pois, até então, consiste numa massa única de energia possível de utilização por qualquer um que dela necessite.
Em sendo assim, o fato gerador só pode ocorrer pela entrega da energia ao consumidor, sendo o que dispõe o artigo 12, inciso I da Lei Complementar nº 87/96: Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento: I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;
No que se refere ao momento em que ocorre a transferência da mercadoria (energia elétrica) para o consumidor, a Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL, partilha deste entendimento, esboçado em sua Resolução nº 414/2010, esclarecendo que o ponto de entrega de energia elétrica é o relógio medidor, de modo que a energia só será individualizada ao consumidor, caracterizando sua circulação e dando ensejo à cobrança do imposto, no momento em que passar por este relógio e ingressar no estabelecimento da empresa, vindo a ser efetivamente consumida.
Ora, exigir o ICMS sobre as tarifas que remuneram a transmissão e distribuição da energia elétrica é fazer incidir o tributo sobre o fato gerador não previsto pela legislação regente (Carta Magna e Lei Complementar 87/96), o que viola frontalmente o Princípio Constitucional da Reserva legal, previsto no artigo 150, I da CF e artigo 97, IV do CTN, segundo qual é vedado à União, aos Estados ao Distrito Federal e aos Municípios exigir ou aumentar tributos sem que a lei o estabeleça.
Nesse diapasão, de se ressaltar o ditado pela Sumula 166 do STJ SÚMULA 166 - não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.
Pelo que a incidência do ICMS deve se limitar ao consumo efetivo, conforme disposto na Sumula 391 do STJ “O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada”.
Em sendo assim, estando claro que os valores pagos a título de TUST e TUSD tem natureza meramente tarifária, por conta do uso das redes de transmissão e distribuição, constata-se que o imposto só pode ser cobrado sobre a energia elétrica quando esta circular juridicamente na condição de mercadoria.
A jurisprudência emanada de nossos Tribunais é remansosa e já pacificou a questão, confira-se: Agravo de instrumento – ICMS incidente sobre o total da fatura incluindo as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD) – Inadmissibilidade – ICMS que deve incidir apenas sobre a efetivamente fornecida – Inteligência da Súmula nº 391 do Superior Tribunal de Justiça: "O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada" - Precedentes do STJ e TJSP – Tutela de urgência concedida, observada, no entanto, a suspensão do processo principal, até o julgamento do IRDR nº 2246948-26.2016.8.26.0000 por esta Corte - Agravo provido, com observação.” – grifos adicionados (TJSP; Agravo de Instrumento 2104141-75.2019.8.26.0000; Relator (a): José Luiz Gavião de Almeida; Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Público; Foro de Pacaembu - 1ª Vara; Data do Julgamento: 24/09/2019; Data de Registro: 26/09/2019)
Agravo de instrumento – ICMS – TUST e TUSD – Suspende-se o processo principal pela admissão do IRDR nº 2246948-26.2016.8.26.0000 - Energia elétrica contratada – ICMS incidente sobre o total da fatura incluindo as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD) – Inadmissibilidade – ICMS que deve incidir apenas sobre a efetivamente fornecida – Inteligência da Súmula nº 391 do Superior Tribunal de Justiça: "O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada" - Precedentes STJ e TJSP – Tutela de urgência concedida, observada, no entanto, a suspensão do processo principal, até o julgamento do IRDR nº 2246948-26.2016.8.26.0000 por esta Corte - Agravo provido, com observação.” – grifos adicionados (TJSP; Agravo de Instrumento 2157321-06.2019.8.26.0000; Relator (a): Marrey Uint; Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Público; Foro de EmbuGuaçu - Vara Única; Data do Julgamento: 13/08/2019; Data de Registro: 16/08/2019)
... Citei outras jurisprudências que vou omitir aqui para ser mais breve. Continuando.
Pelo exposto, se conclui que por não se pressuporem qualquer ato de mercancia ou a circulação jurídica de mercadorias, e sim mera autorização para a utilização da rede de energia elétrica, demonstra-se a necessidade de afastamento da cobrança debatida e, assim, de se declarar a impossibilidade de incidência do ICMS sobre os encargos de transmissão e distribuição pagos pelo Autor, notadamente a título de TUST e TUSD. 26.
Não se pode admitir que referidas tarifas e encargos integrem a base de cálculo do ICMS, por falta de suporte da legislação complementar e na Constituição. São valores estranhos à grandeza econômica tributável pelo ICMS e não integram o valor da operação, representada pelo valor do efetivo consumo de energia elétrica.
DA REPETIÇÃO DE INDÉBITO
Incontroversa e demonstrada a ilegalidade da inclusão da TUSD na base de cálculo do ICMS, o Autor requer a repetição de indébito dos pagamentos realizados nos últimos 05 (cinco) anos a título de ICMS incidente sobre TUST e TUST, cujo montante equivale a x reais), quantia essa a ser corrigida monetariamente pelos índices do TJSP e acrescida de juros de mora de 1% ao mês a partir de cada desembolso, conforme planilha em anexos.
DOS PRESSUPOSTOS PARA A CONCESSÃO DE TUTELA DE EVIDÊNCIA ARTIGO 300 E SEGUINTES DO CPC
Há que se dizer que mudanças importantes foram introduzidas no Novo CPC, adequação destas com a necessidade de coordenar as regras processuais aos princípios constitucionais de efetividade, previsibilidade, celeridade e entrega do bem da vida.
O artigo 311 do CPC dispõe que para a concessão da tutela de evidência é necessária a EVIDÊNCIA DO DIREITO, de forma contundente a formar um juízo de cognição sumária, independentemente do “periculum in mora” e do risco ao resultado útil do processo, confira-se:
Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando: I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte; II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante; III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa; IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o Ré não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável. Parágrafo único.
Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente. 30. No caso concreto, as faturas das contas de energia elétrica comprovam que a TUST e a TUSD fazem parte da base de cálculo do ICMS pago.
E, quanto a tese defendida pelo Autor, patente que está sobejamente aceita e repercute em todos os julgamentos do E. Superior Tribunal de Justiça sobre o tema:
...Jurisprudência STJ.
Nesse diapasão é que se impõe o imediato estancamento das cobranças indevidas, com a exclusão imediata das taxas denominadas TUST e TUSD da base de cálculo do ICMS cobrado nas faturas de energia elétrica do Autor.
Argumente-se que o Autor não pode simplesmente cogitar em deixar de pagar o tributo em questão, uma vez que, para tanto, ficaria inadimplente com a distribuidora ensejando o corte de energia elétrica, o que atingiria a sua atividade.
CONCLUSÃO E PEDIDO
Diante de todo o exposto, requer o Autor digne-se Vossa Excelência a uma vez recebida e autuada a presente:
A) Deferir a TUTELA ANTECIPADA DE EVIDÊNCIA para determinar a Ré que se abstenha de incluir na base de cálculo do ICMS os valores devidos a título de tarifas de uso do sistema de transmissão (TUST) ou distribuição (TUSD) e demais encargos setoriais que não representam efetivo consumo de energia elétrica, pela violação frontal ao disposto no artigo 97, IV do CTN e inconstitucionalidade pela afronta direta ao disposto no artigo 150, I da Carta Magna, por não se pressuporem qualquer ato de mercancia ou a circulação jurídica de mercadorias, e sim mera autorização para utilização da rede de energia elétrica;
B) Por consequência ao pedido anterior, que seja expedido ofício para intimar a CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA, concessionária responsável pelo fornecimento de energia elétrica, determinando que no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, após a intimação da decisão concessiva da tutela de evidência, proceda a imediata exclusão das TUST e TUSD e demais encargos setoriais da base de cálculo do ICMS cobrado nas faturas de energia elétrica, sob pena de imposição de multa diária no valor de R$1.000,00 (um mil reais), em caso de descumprimento;
C) Deferir a citação da Ré, para contestar o feito no prazo legal, sob pena de revelia;
D) No mérito, seja ao final proferida sentença confirmando a medida liminar postulada no item “a” e JULGANDO PROCEDENTE a ação para que seja declarada a inexistência de relação jurídica-tributária entre o Autor e a Ré quando ao recolhimento do ICMS incidente sobre os encargos de transmissão e conexão na entrada de energia elétrica, especialmente as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição(TUSD), definindo-se a base de cálculo do referido tributo, em tais operações, como sendo unicamente o montante relativo à energia elétrica efetivamente consumida, bem como, consequentemente, impedindo-se a imposição, por parte da Ré, de quaisquer medidas coercitivas relacionadas à sua cobrança, dentre as quais o ajuizamento de execuções fiscais, o óbice à emissão da respectiva certidão de regularidade fiscal do Autor e a inclusão de seu nome em cadastros estaduais de inadimplência; e
E) Em razão do acolhimento do pedido inicial, seja a Ré condenada a restituir ao Autor os valores indevidamente cobrados e recolhidos a título de TUST e TUSD e demais encargos de conexão e setoriais, inclusive nos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da presente demanda, os quais equivalem até essa data a quantia de x reais) acrescidos de correção monetária de acordo com a Tabela Prática do TJSP e juros de mora de 1% ao mês a contar de cada recolhimento, valores esses a serem apurados em liquidação de sentença aos quais deverão ser acrescidas eventuais cobranças posteriores a outubro/2019;
F) A condenação da Ré no pagamento das custas e despesas processuais, além dos honorários advocatícios a serem arbitrados em 20% sobre o valor da condenação.
AS PROVAS
A prova do alegado será feita por todos os meios em direito admitidos, especialmente pelos documentos anexados a presente exordial, a oitiva de testemunhas, perícia, vistoria e juntada de novos documentos.
VALOR DA CAUSA
Dá-se à causa o valor de R$ x reais
Termos em que, p. Deferimento.
Advogada/OAB.
Mãos à obra!
Um abraço.
Fernanda Nogueira