Posso continuar ajuizando as ações sobre ICMS nas contas de energia elétrica?


Recebo com frequência essa pergunta. E hoje quero dividir com vocês um caso prático e concreto do escritório. Decisão do dia 22 de novembro.


Vai até o final, porque tem bônus!=)


O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo confirmou a decisão do juiz de 1ª instância para conceder a antecipação dos efeitos da tutela a fim de suspender

a exigibilidade do crédito tributário do nosso cliente, no tocante ao

recolhimento do ICMS incidente sobre as taxas Tusd e Tust, nos termos do

artigo 151, inciso V, do Código Tributário Nacional.


O Tribunal constatou estarem presentes os requisitos para a concessão da medida pleiteada - probabilidade do direito e o perigo de dano ao resultado útil do processo., entendendo que existe perigo na demora da prestação jurisdicional, ocasionando cobranças indevidas.


E que a jurisprudência corrobora o entendimento de que a TUSD e a TUST devem ser excluídas da base de cálculo do ICMS., citando acórdão do STJ.


Segundo a 11ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, a admissão do incidente de resolução de demandas repetitivas registrado sob o n.º 2246948-26.2016.8.26.0000, com a determinação de suspensão dos processos acerca do tema em debate, não impede a concessão da antecipação dos efeitos da tutela, nos moldes do art. 982,§2º do CPC.


Ou seja, a resposta para a pergunta é SIM.


Só isso?


Não.


Quero compartilhar a minuta da ação elaborada para esse caso. É importante para quem quer atuar na área tributária e mais importante ainda para os contribuintes que sofrem com o contínuo reajuste de energia elétrica, muitas vezes desconhecendo a possibilidade de discutir valores exigidos em excesso.


Nesta ação, constam duas excelentes questões tributárias para se trabalhar: 1) ICMS sobre TUST e TUSD e 2) ICMS sobre o valor da demanda contratada e não consumida.


Lembrando que a ação, da forma como foi elaborada, se adequou à necessidade do meu cliente. Não necessariamente é a mesma que você deve fazer. A intenção é apenas auxiliá-los, ok?



EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DA CAPITAL DE SÃO PAULO



EMPRESA, pessoa jurídica de direito privado devidamente na forma de seu contrato social por sua advogada, com fundamento no artigo 165 e seguintes do CTN, vem respeitosamente, perante Vossa Excelência para propor a presente AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA E DE EVIDÊNCIA


Em face da FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO, devendo ser citada na pessoa do Procurador Geral do Estado, na sede, pelos motivos de fato e de direito a seguir elencados.



DA LEGITIMIDADE ATIVA DO AUTOR


O Autor é parte legítima para propor a presente ação, eis que conforme já restou pacificado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, o consumidor, contribuinte de fato, tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito relativa ao ICMS incidente nas operações de energia elétrica, in verbis:


“RECURSO ESPECIAL. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLCIO. ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A DEMANDA “CONTRATADA E NÃO UTILIZADA”. LEGITIMIDADE DO CONSUMIDOR PARA PROPOR AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. – Diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estadoconcedente, a concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada. – O acórdão proferido no REsp 903.394/AL (repetitivo), da Primeira Seção, Ministro Luiz Fux, DJe de 26.4.2010, dizendo respeito a distribuidora de bebidas, não se aplica aos casos de fornecimento de energia elétrica. Recurso especial improvido. Acórdão proferido sob o rito do art. 543-C do Código de Processo Civil. (STJ, REsp 1299303/SC, Min. CÉSAR ASFOR ROCHA, Primeira Seção, DJe 08/08/2012) 03. Demonstrada, pois, a legitimidade ativa do Autor, dada a presença dos requisitos exigidos pelo artigo 6º do CPC.


DOS FATOS


O Autor é sociedade empresária e possui como atividade principal a (descrever atividade), como se vê pelo contrato firmado com a concessionária e pelas faturas do serviço de fornecimento de energia elétrica anexadas a presente acompanhadas dos respectivos pagamentos.

Ocorre que o ente público está cobrando indevidamente o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS sobre os valores de transmissão e distribuição de energia elétrica, nominadas como TUSD – Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição e TUST – Tarifa de Usos do Sistema de Transmissão e sobre os encargos de CONEXÃO e SETORIAL, e também sobre o valor da DEMANDA CONTRATADA e não consumida, QUE NÃO DEVERIAM INTEGRAR A BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO, conforme se observa em suas faturas que, além do efetivo consumo de energia elétrica, é considerado como base de cálculo do ICMS os valores das tarifas e Encargos supra descritos.


Diga-se que as atividades de disponibilização do uso das redes de transmissão e distribuição de energia elétrica, remuneradas pela TUST e TUSD, não se submetem à hipótese de incidência do ICMS por não implicarem circulação da mercadoria.


Tais serviços tão e simplesmente permitem que a energia elétrica esteja ao alcance do usuário, sendo, portanto, quanto muito atividade meio que viabiliza o fornecimento da energia elétrica (atividade fim) pelas geradoras aos consumidores, motivo pelo qual não há como se vislumbrar a possibilidade de estarem abrangidas pelo campo de incidência da referida exação.


Nesse sentido, indevidas são as cobranças realizadas no período quinquenal ao ajuizamento da presente ação.


DA NATUREZA JURÍDICA DA TARIFA DE SUSO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO (TUST) E DA TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD)


A Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de Distribuição (TUSD) é um encargo legal do setor elétrico brasileiro que incide sobre os consumidores conectados aos sistemas elétricos das concessionárias de distribuição.


A TUSD é um dos componentes do preço nos contratos de energia elétrica de grandes consumidores de energia elétrica (eletro-intensivos), especificamente no que diz respeito ao transporte desta energia no Sistema Interligado Nacional e foi criada pelo parágrafo 6º do artigo 15 da Lei nº 9.074/51.


“§ 6º - É assegurado aos fornecedores e respectivos consumidores livre acesso aos sistemas de distribuição e transmissão de concessionário e permissionário de serviço público, mediante ressarcimento do custo de transporte envolvido, calculado com base em critérios fixados pelo poder concedente.”


A ANEEL define a TUSD como valor criado e utilizado para custear os sistemas de distribuição da energia elétrica, consoante abaixo transcrito: “As tarifas de uso do sistema de distribuição – TUSD possuem a função precípua de recuperar a receita definida pela ANEEL, e devem fornecer sinal econômico adequado para utilização racional dos sistemas de distribuição.


Atualmente a TUSD é utilizada para os seguintes fins: Faturamento de encargos de uso dos sistemas de distribuição de consumidores livres; faturamento de encargos de uso dos sistemas de distribuição de unidades geradoras conectadas aos sistema de distribuição; faturamento de encargos de uso dos sistemas de distribuição de distribuidoras que acessam os sistemas de distribuição de outra distribuidora; abertura das tarifas de fornecimento dos consumidores cativos para fins de realinhamento tarifário, conforme o disposto no Decreto 4.667/2003.” 11.


O sistema de distribuição é composto por postes, cruzetas, isoladores, fios transformadores e demais equipamentos (não pertencentes à rede básica) que operam em tensões baixas, de propriedade das distribuidoras, e cujo acesso também é livre a todos. A sua utilização, no caso da contratação no mercado livre, se dá mediante celebração de contrato de usos dos sistemas (CUSD) ou, no mercado cativo, mediante contratação do fornecimento de energia elétrica, em ambos os casos se remunerando o uso da rede mediante recolhimento da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD).


Enquanto a TUSD se refere aos custos relativos ao uso do sistema de distribuição, a TUST se refere aos custos inerentes ao uso do sistema de transmissão, como serviço de transporte de grandes quantias de energia elétrica por longas distâncias, o qual, no Brasil, é feito utilizando-se de rede de linhas de transmissão e subestações em tensão igual ou superior a 230 KV, denominadas rede básica.


Tecida tal explanação, diga-se que tem a presente ação o escopo de afastar a exigência do ICMS sobre a TUSD E TUST repassada ao Autor, paga em razão da utilização do sistema de distribuição, haja vista a absoluta falta de previsão expressa na Lei Complementar nº 87 de 1996, das mencionadas tarifas na base de cálculo da exação Estadual, o que afronta o disposto no artigo 150, I do Texto Constitucional e o artigo 97, IV do CTN. Art. 150.


Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça; Art. 97. Somente a lei pode estabelecer: I - a instituição de tributos, ou a sua extinção; II - a majoração de tributos, ou sua redução, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65; III - a definição do fato gerador da obrigação tributária principal, ressalvado o disposto no inciso I do § 3º do artigo 52, e do seu sujeito passivo; IV - a fixação de alíquota do tributo e da sua base de cálculo, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65; V - a cominação de penalidades para as ações ou omissões contrárias a seus dispositivos, ou para outras infrações nela definidas; VI - as hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de créditos tributários, ou de dispensa ou redução de penalidades.


§ 1º Equipara-se à majoração do tributo a modificação da sua base de cálculo, que importe em torná-lo mais oneroso. § 2º Não constitui majoração de tributo, para os fins do disposto no inciso II deste artigo, a atualização do valor monetário da respectiva base de cálculo


Conforme supra exposto, as cobranças ora questionadas se referem à hipotética responsabilidade do Autor pelo recolhimento do ICMS sobre as tarifas (TUST/TUSD) pagas em razão do uso do sistema de distribuição e do sistema de transmissão na entrada de energia elétrica em seu estabelecimento localizado na cidade de xxxx, nesse Estado de São Paulo.


Diga-se que a energia elétrica sempre foi considerada como mercadoria para fins tributários, sujeita, portanto à incidência do ICMS.


Ao definir as hipóteses de incidência do ICMS, a Lei Complementar 87/96 cuidou de abranger, conforme o previsto no artigo 155 inciso II da CF, tão somente as operações relativas à circulação de mercadorias. Lei Complementar 87/96.


Art. 2° O imposto incide sobre: