Pessoal, aproveitando que essa semana tratamos desse assunto na live com o Dr. Fábio Andrade, que por sinal foi ótima e está disponível no meu IGTV, estou passando aqui para compartilhar uma decisão que confirma a posição pela exclusão do ICMS destacado.
Vejam:
VOTO
A decisão liminar neste agravo de instrumento resolveu suficientemente a matéria recursal:
A questão central do presente recurso é decidir sobre a inclusão do que recebido pelo contribuinte a título de ICMS em suas operações de venda, o ICMS destacado nas notas fiscais, na base de cálculo das contribuições para PIS e COFINS de que é sujeito passivo tributário.
O Supremo Tribunal Federal (STF) solucionou a questão, formando precedente cogente conforme a seguinte tese: O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins (STF, Plenário, RE 574706, rel. Cármen Lúcia, j. 15mar.2017).
O inc. III do art. 927 do CPC atribui eficácia vinculante dos órgãos judiciais aos julgados decorrentes de recursos repetitivos em recurso extraordinário, e a decisão tem efeito geral a partir da publicação do acórdão paradigma (inc. II do art. 1.040 do CPC; STF, Tribunal Pleno, RE 579431 ED, rel. Marco Aurélio, j. 13jun.2018; TRF4, Primeira Turma, AC 5005705-65.2012.4.04.7002, rel. Roger Raupp Rios, j. 11jul.2018).
Em 1ºjan.2015 entrou em vigor a L 12.973/2014, que redefiniu os conceitos de receita bruta e faturamento para fins de tributação, o que potencialmente afetaria a questão aqui posta. As alterações promovidas pela L 12.973/2014 foram objeto de incidente de arguição de inconstitucionalidade neste Tribunal, processo 50515576420154040000, extinto sem resolução do mérito diante do superveniente julgamento pelo Supremo Tribunal Federal do tema 69 em recursos repetitivos de recurso extraordinário. Pela decisão este Tribunal, por via reflexa e sem formar coisa julgada material, indica que a tese do tema 69 do STF alcança as alterações introduzidas pela L 12.973/2014 nos conceitos de receita bruta e faturamento para os fins que aqui interessam.
Quanto ao critério de aferição do ICMS a ser excluído da base de cálculo, a Segunda Turma desta Corte, no julgamento da apelação cível 50138477920174047100, pelo quórum estendido do art. 942 do CPC completo com membros desta Primeira Turma, concluiu que no cálculo dos valores recolhidos indevidamente, deverão ser consideradas apenas as operações oneradas simultaneamente pelo ICMS e pelas contribuições em apreço, com a dedução da integralidade do ICMS destacado nas notas fiscais de venda e de prestações de serviços sujeitos ao imposto estadual, independentemente da utilização de créditos para a redução do quantum a ser recolhido aos cofres públicos.[...] (TRF4, Segunda Turma, 50138477920174047100, rel. Andrei Pitten Velloso, j. 6dez.2018).
Está evidente o direito da contribuinte à exclusão do ICMS destacado nas notas fiscais da base de cálculo das contribuições para PIS e COFINS. Está presente a hipótese do inc. II do art. 311 do CPC, e a tutela de evidência prescinde da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo.
Ausentes novos elementos de fato ou de direito, a decisão que resolveu o pedido de liminar neste recurso de agravo deve ser mantida.
Pelo exposto, voto por dar provimento ao agravo de instrumento.
Esse também é o meu posicionamento.
Dica estratégica: não esqueçam de abrir um tópico expresso ressaltando a exclusão do ICMS destacado. E no pedido requeiram expressamente a exclusão do ICMS destacado.
Diante da insegurança jurídica do tema não dá para ser genérico na construção da ação. Fiquem atentos.
ok?
Dúvidas por e-mail. Deixem comentários.
Um abraço!
Fernanda Nogueira