Na última terça-feira (03/10/2023), a 2ª turma do Superior Tribunal de Justiça, em
decisão unânime no julgamento do AResp nº 2.388.499/RS, deu provimento aos pedidos
apresentados pela fazenda, firmando um entendimento acerca da possibilidade de exclusão do crédito presumido de ICMS da base de cálculo do IRPJ e CSLL. No julgamento, os ministros ressaltaram que o posicionamento atual precisava ser revisto.
Esta decisão tem causado alvoroço entre os tributaristas e, para que você possa
entender o que está acontecendo, vou fazer um resumo dos fatos importantes que
aconteceram até aqui.
Primeiramente, preciso esclarecer que, anteriormente, em 2017, o STJ tratou sobre a
possibilidade de exclusão do crédito presumido de ICMS da base de cálculo do IRPJ e CSLL, no julgamento do EREsp nº 1.517.492/PR, ficando estabelecido pela 1ª Seção, que os créditos presumidos de ICMS não poderiam ser incluídos nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.
Na referida decisão, o STJ entendeu que se os créditos fossem incluídos na base de
cálculo dos tributos federais estaríamos diante de uma deturpação do Pacto Federativo (art. 150, VI, “a”, da CF/88).
Diante da decisão firmada no EREsp nº 1.517.492/PR, este entendimento foi
utilizado na fundamentação de vários outros julgados do STJ, a exemplo do AgInt no REsp 1802273/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em
09/03/2021, DJe 18/03/2021; do AgInt no REsp 1813047/RS, Rel. Ministra ASSUSETE
MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/03/2020, DJe 17/03/2020; dentre
outros.
Ocorre que, no mesmo ano, em 2017, tivemos também a edição da Lei
Complementar nº 160/2017, que incluiu os §§ 4º e 5º ao art. 30 da Lei nº 12.973/2014 1 e,
mesmo que o julgamento do EREsp nº 1.517.492/PR tenha sido posterior à legislação, esta não foi considerada em nenhum dos julgados até aqui mencionados.
1 Art. 30. ..................................................................................
§ 4o Os incentivos e os benefícios fiscais ou financeiro-fiscais relativos ao imposto previsto no inciso II do caput do art. 155 da Constituição Federal, concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal, são considerados subvenções para investimento, vedada a exigência de outros requisitos ou condições não previstos neste artigo.
§ 5o O disposto no § 4o deste artigo aplica-se inclusive aos processos administrativos e judiciais ainda não definitivamente julgados.
Retornando a 2023, na última terça-feira, em 03 de outubro, a 2ª turma do STJ,
no julgamento do AResp nº 2.388.499/RS, entendeu que o precedente estabelecido, que fora outrora firmado no EREsp nº 1.517.492/PR, teria sido fixado antes da promulgação da LC 160 e que, por este motivo, não teria considerado os requisitos previstos no art. 30 da Lei nº 12.973/2014.
Entendendo, desta forma, que o precedente firmado no EREsp nº
1.517.492/PR deve ser atualizado, de modo a não computarem os créditos presumidos de ICMS na determinação do Lucro Real, bem como, tornar necessário o cumprimento dos requisitos e condições do art. 10 da LC nº 160, de 2017, e do art. 30 da Lei nº 12.973/2014, no caso de fato gerador posterior à lei ordinária.
Esta decisão é controversa, dado que, por diversas vezes, o STJ deixou claro
quanto à impossibilidade que os créditos presumidos de ICMS se submetam aos ditames da Lei Complementar 160.2017. Nesse sentido:
AgInt no REsp 1802273/RS
TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CRÉDITO
PRESUMIDO DE ICMS. INCLUSÃO. BASES DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL.
IMPOSSIBILIDADE. SUPERVENIÊNCIA DA LC N. 160/2017. INAPLICABILIDADE.
1. A Primeira Seção desta Corte, por ocasião do julgamento do EREsp 1.517.492/PR,
pacificou o entendimento da não inclusão do crédito presumido de ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, ao fundamento de que a incidência de tributo federal sobre o incentivo fiscal de ICMS ofenderia o princípio federativo.
2. A superveniência da LC n. 160/2017, que promoveu alteração no art. 30 da Lei n.
12.973/2014, e passou a enquadrar o incentivo fiscal estadual como subvenção para
investimento, não tem o condão de alterar o entendimento desta Corte de que a tributação federal do crédito presumido de ICMS representa violação do princípio federativo.
3. Agravo interno a que se nega provimento.” (AgInt no REsp 1802273/RS, Rel. Ministro OG
FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 18/03/2021).
É possível observar que o entendimento trazido no AResp nº 2.388.499/RS
trata-se de uma convicção isolada, dado que, todos os anteriores estão em sentido contrário, o que demonstra incoerência do Superior Tribunal, além de gerar mais insegurança jurídica no sistema tributário brasileiro. Assim, frente a este cenário de instabilidade, o que se espera, é que este entendimento não seja reiterado.
Espero ter conseguido te explicar o que está acontecendo, no entanto, caso reste
alguma dúvida, entre em contato com a nossa equipe por meio dos contatos na página.
Referência: Tributário nos Bastidores
Artigo de Amanda Leite, advogada tributarista, colunista Blog Fernanda Nogueira Advogados