Reflexos do programa Verde Amarelo sobre grandes teses tributárias - Multa de 10% do FGTS

Quero falar de um assunto que está em pauta nos últimos dias: o programa Verde e Amarelo.

O governo Federal lançou, via Medida Provisória, o Programa Emprego Verde e Amarelo. Tendo como panos de fundo o desemprego, o crescimento da informalidade e ainda a desigualdade de renda, o Programa visa oportunizar o primeiro emprego aos jovens brasileiros de 18 a 29 anos.

Ao limitar o nível de renda em 1,5 salário mínimo, reduzir de 20% para zero a alíquota patronal do INSS, derrubar o FGTS de 8% para 2%, bem como reduzir a multa por dispensa sem justa causa de 40% do FGTS para 20%, e ainda extinguir a multa de 10% do FGTS, o governo espera que com menores encargos as empresas se sintam estimuladas a oferecer este primeiro emprego.

Aqui vamos tratar da multa de 10% do FGTS. Essa é umas das grandes teses tributárias que estão aguardando definição pelo Judiciário.

Se a Medida Provisória, que já tem força de lei, for convertida em lei, sendo extinta a multa de 10% do FGTS, o que acontece com as ações ajuizadas e os pedidos de restituição/compensação dos últimos 05 anos, considerando que a cobrança foi supostamente inconstitucional?

Primeiro vamos recapitular a tese.

O art. 1º da LC 110/2001 instituiu contribuição social devida pelos empregadores em caso de demissão do empregado sem justa causa, à alíquota de 10% sobre o montante de todos os depósitos devidos, referentes ao FGTS, durante a vigência do contrato de trabalho, acrescido das remunerações aplicáveis às contas vinculadas.

O STF, no julgamento das ações diretas de inconstitucionalidade de nº.s 2.556-2 e 2.568-6, reconheceu a constitucionalidade da contribuição.

Na ocasião, alegou-se possível perda superveniente de objeto dos tributos em razão do cumprimento de sua finalidade, e o Supremo rejeitou a alegação ao fundamento de que tal questão deveria ser examinada a tempo e modos próprios.

Não há dúvida de que a contribuição que aqui estamos tratando é da espécie de contribuição social geral, com destinação específica, qual seja, a de trazer equilíbrio às contas do FGTS em razão do pagamento do passivo dos chamados expurgos inflacionários (Planos Collor I e Verão), consoante exposição de motivos do Projeto de Lei Complementar.

É importante lembrar que Congresso Nacional aprovou a sua extinção no princípio de julho de 2013, através do Projeto de Lei n° 200/2012. Mas, em razão de interesses outros, a presidente Dilma Rousseff vetou o referido projeto, afirmando expressamente que a supressão da contribuição traria problemas de caixa para o desenvolvimento do programa habitacional denominado "Minha Casa, Minha Vida".

Segundo analistas econômicos, o FGTS é superavitário desde 2007.

Com base nisso, muitas empresas questionam a constitucionalidade de se manter o tributo mesmo após esgotadas as finalidades que motivaram a instituição.

Repercussão Geral

A legalidade da alíquota de 10% sobre o FGTS nas demissões sem justa causa também está em discussão no Supremo Tribunal Federal, que em 2015 reconheceu a repercussão geral do tema, mas ainda não julgou a causa (RE 878.313).

Além do recurso extraordinário com repercussão reconhecida, há duas ações diretas de inconstitucionalidade que pedem a extinção do artigo 1º da Lei Complementar 110/2001 (ADIs 5.050 e 5.051).

Vocês perceberam que a discussão da tese é sobre a (in) constitucionalidade?

Mesmo que a MP 905/2019 (Programa Verde e Amarelo) mantenha sua validade, eficácia e efetividade e a multa de 10% do FGTS seja extinta, isso não afeta a discussão sobre a (in) constitucionalidade da contribuição.

O Programa afetará o recolhimento para o futuro, pois a contribuição não vai mais existir - mas não para o passado.

Os contribuintes ainda poderão pleitear a restituição/compensação dos tributos recolhidos indevidamente nos últimos 05 anos, para o período da inconstitucionalidade - se esta for confirmada pelo Supremo.

Entendo que isso vale para outras questões tributárias que envolvem a in (constitucionalidade) da cobrança de tributos.

As decisões tem sido a favor ou contra os contribuintes?

Tenho visto diversas decisões contra e a favor. Mais contra.

Vale a pena ajuizar as ações?

Sim. Se o STF decide a favor, quem não ajuizar perde o direito de recuperar valores pagos indevidamente e ainda vê parte do direito perdido pela prescrição.

Qual a ação cabível?

Mandado de Segurança e Ação Ordinária. Quase sempre é uma ou outra. Não se preocupem em aprender todas as ações previstas no CTN para poder atuar na prática.

Documentos necessários?

Termo de rescisão e homologação do contrato de trabalho e guias de recolhimento do FGTS dos últimos 05 anos.

Aplica para empresas do Simples Nacional?

Sim, embora bastante discutível. Tenho diversos casos a favor e contra.

A tese se aplica nas causas de demissão com justa causa?

Não. Deve ser SEM justa causa.

É viável o pedido liminar de imediata suspensão dos pagamentos indevidos?

Sim. E, uma vez deferido o pedido, pode-se optar pela realização de depósitos em juízo para trazer um maior resguardo do seu cliente. Caso seu cliente seja mais ousado e opte pela imediata economia após deferimento da liminar, recomenda-se que essa questão também seja descrita no contrato de honorários, demonstrando a ciência do seu cliente quanto à adoção daquela estratégia processual mais ousada.

Bom, espero ter dado uma luz para vocês sobre esse tema.

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Um abraço!