Julgamento impactará milhões de empresas prestadoras de serviços - ISS na base do Pis e da Cofins


A controvérsia quanto à inclusão ou não do valor relativo ao ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS está sendo julgada.


As empresas contribuintes entendem que o ISS não constitui faturamento e tampouco receita da empresa, razão pela qual não pode integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS.


O Supremo Tribunal Federal decidiu questão correlata, atinente à inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições em apreço, quando do julgamento, sob a sistemática. da repercussão geral, do RE n. 574.706, que envolvia o Tema nº 69 da Repercussão Geral. Na oportunidade, firmou-se a tese de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS".


No entanto, não há jurisprudência da Suprema Corte quanto à inclusão do ISS na base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS, questão constitucional que consubstancia o Tema nº 118 da Repercussão Geral ("Inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS"), reconhecida em outubro de 2008 e ainda pendente de julgamento.


É possível aplicar as premissas firmadas pelo STF, no julgamento do Tema nº 69, para resolver a questão atinente ao ISS, concluindo-se que o valor relativo ao imposto municipal também deve ser excluído da base de cálculo das contribuições em tela?


Precisaremos aguardar para saber.


Os fundamentos em que a Corte se baseou para declarar a impossibilidade de o ICMS integrar a base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS não são uníssonos e tampouco se estendem automaticamente ao ISS.


De outro lado, o ISS é um tributo cumulativo. E, ao decidir o Tema nº 69, o STF conferiu acentuada relevância ao caráter não cumulativo do ICMS para declarar a impossibilidade de o valor correspondente a este imposto integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS, como se denota da análise do inteiro teor do precedente e deste excerto da ementa: "O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS".


Além disso, mesmo após o julgamento do Tema nº 69, o Superior Tribunal de Justiça não abandonou a orientação firmada, em julgamento proferido nos termos do art. 543-C do CPC/1973, no Recurso Especial nº 1.330.737/SP (Tema nº 634), quando decidiu pela legitimidade da inclusão do valor relativo ao ISS nas bases de cálculos do PIS e da COFINS, firmando compreensão no sentido de que o valor suportado pelo beneficiário do serviço, nele incluindo a quantia referente ao ISSQN, compõe o conceito de receita ou faturamento para fins de adequação à hipótese de incidência do PIS e da COFINS. (


Embora o STJ não tenha cancelado a tese firmada no julgamento do Tema nº 634, tampouco persistiu a aplicá-la. Tem assinalado o caráter constitucional da controvérsia e negado seguimento aos recursos especiais interpostos.


A jurisprudência nos Tribunais Regionais Federais tem tido entendimento contrário à exclusão, entendendo que "há grandes diferenças entre o ICMS e o ISS, uma vez que o primeiro é um imposto sobre o valor adicionado, multifásico e não cumulativo, daí a razão em face da qual se pode afirmar que, juridicamente, o encargo relativo ao imposto é transferido ao adquirente das mercadorias ou dos serviços a ele sujeitos. E que o ISS não possui tais contornos, não sendo repassado necessariamente aos tomadores de serviços.


Vamos acompanhar.


Fiquem atentos com a modulação dos efeitos da decisão!


Fernanda Dias Nogueira – advogada tributarista, especialista em Gestão de Tributos e Planejamento Tributário pela FGV/SP, sócia do escritório Machado Nogueira Advogados, Conselheira Titular do Instituto Brasileiro de Direito e Processo Tributário e Fundadora da Plataforma TNP Academy, Criadora do Método Tributário na Prática; Podcaster “Em pauta, com Fernanda Nogueira e Bom dia Tributário” e autora do blog “Tributário na prática”; Membro IBDT.



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