Grandes questões tributárias II - ICMS sobre contas de energia elétrica

A partir de hoje mais de 7 milhões de consumidores, no Estado de São Paulo, sofrerão alteração média de 7,03% nas suas contas de energia elétrica. O aumento, superior à inflação, foi aprovado pela Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL).


O reajuste nas contas de luz é pauta constante de debates. Não só aqui, mas em todos os Estados, os consumidores sofrem com o contínuo aumento na cobrança.


O que muitos não sabem é que o valor cobrado nas faturas é bastante discutível, no que se refere à incidência de ICMS sobre parcelas estranhas à remuneração de tarifas de energia, tais como TUST e TUSD, e podem pleitear a restituição de todos os valores recolhidos indevidamente nos últimos 5 anos.


Vamos falar do assunto.


A TUST e a TUSD são tarifas pagas na compra da energia elétrica para remunerar o uso do sistema de transmissão e distribuição. Muito embora essas tarifas não se confundam com a energia elétrica em si, esta sim a mercadoria para fins de tributação do ICMS, os Estados as têm incluído na base de cálculo do imposto com fundamento nos Convênios ICMS nºs 117/2004 e 95/2005.


Essas normas determinam que o consumidor é o responsável pelo pagamento do ICMS devido na transmissão e distribuição dos serviços de fornecimento de energia elétrica. Entretanto, referida cobrança não tem amparo legal ou constitucional.


A exigência do referido imposto depende da existência de uma mercadoria e da transferência de sua propriedade em caráter negocial, nos termos do artigo 155, inciso II, da Constituição Federal.


A energia elétrica foi considerada mercadoria para fins de incidência do ICMS pela Constituição Federal e, nos termos da Lei Complementar nº 87/96, a incidência ocorre na efetiva transferência de sua titularidade com a respectiva entrega definitiva ao seu destinatário.


Contudo, os negócios alheios e os custos relativos ao fornecimento da energia elétrica não podem compor a base de cálculo do tributo porque não integram o conceito de mercadoria nem lhe podem ser equiparados. A transmissão e distribuição da energia são etapas na cadeia de fornecimento da mercadoria que é a energia elétrica em si (e com ela não se confundem). Ainda que se entenda que são serviços acessórios e essenciais ao fornecimento de mercadoria, não se trata de serviço caracterizador do fato gerador do imposto estadual por absoluta falta de previsão legal.


Nos últimos anos, o STJ já teve a oportunidade de analisar o tema em algumas ocasiões e determinou ser ilegal a inclusão da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS (a título exemplificativo: AgRg no REsp 1.408.485 / AgRg no REsp 1.075.223 / AgRg no REsp 1.135.984). O principal fundamento dessas decisões do STJ é justamente o de que "não existe previsão legal e constitucional para cobrança do ICMS no 'serviço de transporte de energia'".


Apesar do entendimento favorável até então, no julgamento do REsp 1.163.020 (de relatoria do Ministro Gurgel de Faria), a Primeira Turma do STJ entendeu ser legal a inclusão da TUSD na base de cálculo do ICMS porque o imposto estadual deveria ser calculado sobre o preço da operação, aí embutidos todo e qualquer custo.


Muito embora exista o posicionamento contrário da 1ª Turma, os contribuintes possuem bons fundamentos para buscar no Poder Judiciário a exclusão da TUST e da TUSD da base de cálculo do ICMS, levando também em especial consideração o julgamento do RE n. 574.706, no qual ficou decidido pelo STF que o ICMS não se inclui na base de cálculo do PIS e COFINS (RE 574.706), sinalizando a interpretação da Suprema Corte de que a base de cálculo dos tributos não deve ser alargada pela indevida inclusão de custos atrelados à composição de preços. Essa interpretação tem sido obedecida pelo Superior Tribunal de Justiça e Tribunais de todo o país.


Em Dezembro de 2017, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que a matéria será julgada seguindo o rito dos repetitivos. O tema foi afetado sob o n. 986 e foram escolhidos para o julgamento por amostragem três recursos: REsp n. 1.692.023, Resp n. 1.699.851 e Resp n. 1.163.020.


Com a afetação passa-se a observar as disposições do art. 1037, II, do CPC, havendo a suspensão nacional de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão e tramitem no território nacional.


Lembrando que isso não impede que novas ações sejam propostas.


Como identificar a cobrança do ICMS?


Na sua conta de luz, é possível verificar o detalhamento da cobrança. Nela, há “Energia/Consumo” – que é a Tarifa de Energia Consumida (TE) -, depois os valores cobrados pela “Distribuição” – que é Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de Distribuição (TUSD) – além de “Transmissão” – que é Tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de Transmissão (TUST), “Encargos setoriais” e “Tributos”.


O ICMS, de forma equivocada, é aplicado sobre energia não consumida efetivamente.

Quem pode pedir a restituição do ICMS pago a mais?


Pessoas e empresas que pagam conta de energia elétrica e que identificam estarem pagando ICMS sobre as tarifas TUST e TUSD podem pedir na Justiça a revisão do ICMS cobrado, além do ressarcimento dos valores pagos nos últimos 5 anos (60 meses), atualizados pela taxa SELIC.

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