Essa semana, sob a sistemática da repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal julgará o Recurso Extraordinário 1.049.811, no qual o contribuinte busca que os valores retidos pelas administradoras de cartões de crédito e débito sejam excluídos da base de cálculo da contribuição ao PIS e da Cofins.
Milhares de empresas serão impactadas por esta discussão.
O Tribunal Regional Federal da 5ª Região rejeitou a pretensão do contribuinte sob o fundamento de que tal “operação não encontra qualquer respaldo em nosso ordenamento jurídico, até porque as Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 não autorizam a exclusão da base de cálculo do PIS e da Cofins dos valores que as administradoras de cartão de crédito descontam das vendas realizadas por meio de cartão de crédito e/ou débito, inexistindo tampouco norma autorizadora de tal dedução”.
E ainda, que “Poder Judiciário, que não dispõe de função legislativa, desempenhar atribuição que lhe é institucionalmente estranha (a de legislador positivo), usurpando, desse modo, no contexto de um sistema de poderes essencialmente limitados,competência que não lhe pertence, com evidente transgressão ao princípio constitucional da separação de poderes”.
Do outro lado, a União Federal acredita que o valor da taxa de administração do cartão de crédito e débito, apesar de não ingressar nos cofres do contribuinte, já que é retido pelo prestador do serviço, integra o preço da operação, razão pela qual deve integrar a base de cálculo da contribuição ao PIS e da Cofins.
Isso porque, o Fisco entende que o preço do produto ou serviço pago é composto de diversas rubricas, todas estas repassadas ao consumidor final, o que englobaria a taxa de administração cobrada pelas empresas administradoras de cartão de crédito e débito.
Pois bem, O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE 574.706, julgado sob a sistemática da repercussão geral, o STF firmou tese no sentido de que o “ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”, sob o fundamento de que tais valores, apesar de integrantes do preço do produto/serviço, seriam mero ingressos financeiros a serem repassados aos cofres públicos dos estados.
E quando do julgamento do Recurso Extraordinário 606.107, sob a sistemática da repercussão geral, definiu “receita” como sendo todo “ingresso financeiro que se integra no patrimônio na condição de elemento novo e positivo, sem reservas ou condições”
Entendo que a delimitação que envolverá o julgamento do Recurso Extraordinário 1.049.811 é exatamente a mesma: o conceito de "receita".
Quem aufere receitas pela retenção de taxas de administração dos estabelecimentos comercializadores/prestadores de serviço que aceitam os pagamentos de seus produtos/serviços por meio de cartão de crédito/débito são as administradoras de cartão de crédito e débito.
Além disso, um mesmo ingresso financeiro não pode juridicamente ser tributado em dois contribuintes, sob pena de bis in idem e de manifesta agressão ao princípio da capacidade contributiva. Se determinado ingresso financeiro é receita tributável para a pessoa jurídica A, por óbvio não pode simultaneamente configurar receita tributável para a pessoa jurídica B, contraparte na mesma relação jurídica.
Será ilógico, mas não surpreendente, diante das últimas decisões, especialmente a constitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias. que o STF não aplique, por analogia, o decidido no RE 574.706.
Mas da Corte tudo podemos esperar.
Oremos!
Fernanda Dias Nogueira – advogada tributarista, especialista em Gestão de Tributos e Planejamento Tributário pela FGV/SP, sócia do escritório Machado Nogueira Advogados, Podcaster “Em pauta, com Fernanda Nogueira” e autora do blog “Tributário na prática”, Conselheira Titular do Instituto de Direito Tributário do Piauí e Criadora do Método Tributário na Prática.
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