Embargos sobre ICMS na base de cálculo do Pis e da Cofins são retirados de pauta


O presidente do Supremo Tribunal Federal, ministro Dias Toffoli, retirou da pauta do dia 5 de dezembro os embargos de declaração no processo que discute a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins.


Se eu disser que estou surpresa, tampouco descontente, não estaria sendo sincera. Precisamos de uma definição do Supremo? Sim. A insegurança jurídica é ruim para um Estado Democrático de Direito? Também.


Mas vamos pensar pelo lado positivo. Nós, advogados e advogadas, temos muito trabalho pela frente. Caso o Supremo module os efeitos da decisão, tendo a mesma efeitos apenas para o futuro, corremos o risco de ver milhões de empresas perderem a oportunidade de recuperar tributos recolhidos indevidamente sobre o seu faturamento.


E não queremos isso, não é mesmo?


Para quem chegou agora, não custa informar que no dia 15 de março de 2017, o Supremo Tribunal Federal finalizou o julgamento do Recurso Extraordinário 574.706, firmando a Tese 69 de repercussão geral (“o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”). Isso significa que o imposto estadual não compõe o cálculo do faturamento. Já falei sobre isso em outro post (https://www.fernandanogueira.com.br/post/como-recuperar-tributos-recolhidos-indevidamente-exclus%C3%A3o-do-icms-da-base-do-pis-e-da-cofins).


Na sequência, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional opôs embargos de declaração na tentativa de rediscutir o próprio mérito da tese e requerendo, subsidiariamente, que (i) o tribunal defina o montante do imposto estadual a ser excluído da base das contribuições (destacado x recolhido); e que (ii) os efeitos da declaração de inconstitucionalidade sejam modulados para o futuro, após a decisão dos embargos.


Independente do montante a ser excluído ou da modulação, temos uma questão central que envolve todo esse debate: buscar saber se o valor do Pis e da Cofins foi ou não inflado pelo uso do ICMS em sua base de cálculo. Só isso!


É o ponto central do debate, e ocorre perante o Fisco federal, e não em face do estadual. Se a base de cálculo tiver sido inflada, deve ser desinflada, e o valor apurado deve ser devolvido ao contribuinte, com os acréscimos legais. Simples assim.


Se outro problema surgir, seguramente não será de âmbito constitucional.


Dito isso, sabemos que existe uma parcela indiscutível que você, contribuinte, ou o seu cliente, recolheu (e continua recolhendo) aos cofres públicos e que se trata de exigência inconstitucional.


E você precisa fazer algo a respeito!


Tarefa simples? Não. Sempre haverá batalha de números para efetivamente apurar o montante correto, em cada caso concreto, mas, no âmbito jurídico, a proclamação deve se cingir ao mérito da decisão do STF. Esta Corte nada mais terá a dizer do que a obviedade de que o ICMS deve ser retirado da base de cálculo do Pis e da Cofins.


Nada mais além disso.


Por enquanto, só nos resta aguardar as cenas dos próximo capítulo dessa novela em 2020!



Um abraço!


Fernanda Nogueira

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